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晚於專利申請日/優先權日之文件是否可作為判斷「支持」或「據以實現」要件之基礎？
──智慧財產及商業法院111年度行專訴字第26號判決
專利申請案的審查過程中，專利專責機關會依據檢索出的引證文件對專利申請案的新穎性及進步性進行判斷。一般而言，引證文件需為專利申請日或優先權日之前已公開的文獻。除了上述新穎性及進步性的判斷，專利專責機關亦會審視專利說明書的記載是否符合規定，亦即，是否滿足明確、充分揭露、以及可據以實現等要件。
與新穎性/進步性判斷不同，專利專責機關通常可以直接依據專利說明書、圖式的記載來判斷專利說明書的記載是否符合要求，不需要提出引證文件作為比較基準。然實務上，若專利專責機關需使用引證文件來否定專利說明書的記載不符要件，這時使用的引證文件，是否仍須為專利申請日或優先權日之前已公開的文獻呢？同樣的，若舉發人欲以引證文件佐證專利說明書的記載不符要件，是否也受限於專利申請日或優先權日之前已公開的文獻呢？
智慧財產及商業法院111年度行專訴字第26號判決採取否定見解。其案件事實及法院論理如下。
專利權人於103年2月17日以「向列型液晶組成物及使用其之液晶顯示元件」向智慧財產局申請發明專利，同時主張優先權（JP2013-043988，申請日2013/3/6）經智慧財產局編為第103105078號審查，嗣後獲准I488949號專利（下稱系爭專利）。
舉發人以系爭專利有違核准時專利法第26條第1項（「據以實現」要件）、第2項（「支持性」要件）、第31條第1項及第22條第2項規定，對系爭專利提起舉發。案件經智慧財產局審定舉發成立，經濟部駁回專利權人訴願後，專利權人提起行政訴訟。經審理，智慧財產及商業法院認為智慧財產局之舉發審定符合法律規定，且經濟部之訴願決定亦無違誤，以111年度行專訴字第26號判決維持請求項1至8項舉發成立。
在諸多爭點中，舉發人以公開日晚於系爭專利之優先權日之證據2（I452119B號專利，下稱該證據）主張系爭專利的請求項1至8項不符「支持性」要件，無法為系爭專利說明書所支持。簡言之，舉發人以該證據內提供的實施例，佐證系爭專利請求項1記載的化合物組合範圍過於廣泛，甚至涵蓋了無法達成系爭專利功效的化合物。因此由系爭專利說明書揭露的內容，難以合理預測或延伸至請求項1之全部範圍。智慧財產及商業法院同意上述主張，判定請求項1無法為說明書所支持，其餘請求項亦有相同情事。
專利權人爭執該證據之公開日晚於系爭專利之優先權日，試圖否認其為判斷支持性要件之適格證據。但智慧財產及商業法院引用了專利審查基準的以下段落，認為專利權人上述主張並不足採：
1. 依專利審查基準第二篇第一章第1.3.2點（違反「可據以實現要件」的審查）記載：「若認為說明書違反可據以實現要件，應提供明確且充足的理由，具體指出說明書中缺陷，或以公開文獻支持其理由，通知申請人申復或修正。上述文獻原則上僅限於申請時已公開的專利或非專利文獻，但為了指出說明書的記載內容，違反該發明所屬技術領域中具有通常知識者認為正確之技術事實，故違反本要件而引用之文獻，亦包含申請後公開之專利或非專利文獻」可知，為證明請求項所載發明涵蓋無法據以實現之事實者，仍得援引申請後始公開之專利或非專利文獻。
2. 專利審查基準第二篇第一章第2.4.3.1點（「支持性」要件的審查）記載：「當一請求項之範圍過廣以至於無法為說明書所支持，通常其說明書之記載亦不夠明確且充分，該發明所屬技術領域中具有通常知識者，在部分範圍雖可實現但並無法實現全部範圍，即不符可據以實現要件」。
專利審查基準雖未直接敘明「支持性」要件的審查得參酌申請後公開之專利或非專利文獻，但智慧財產及商業法院認為「支持性」及「據以實現」要件有相依關係。因此判定審查「支持性」要件時，亦應得援引申請後公開之專利或非專利文獻。上述判斷準則在專利申請的審查階段以及專利核准後的舉發程序皆可適用。