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最高法院揭示採認商標侵權鑑定之要件
商標法第90條第1項第1款規定，未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。同法條第2項另規定，意圖供自己或他人用於與註冊商標或團體商標同一商品或服務，未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而製造、販賣、持有、陳列、輸出或輸入附有相同或近似於註冊商標或團體商標之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第90條所處罰者，即是俗稱之商標仿冒品之製造或銷售。因此，所謂的商標仿冒品即是未經商標權人或其專屬被授權人所授權製造之商品。目前實務運作之現況，通常係由商標權人或其授權之個人或單位出具鑑定報告，佐證疑似仿冒商品是否為授權製造。然而就特定個案而言，如何認定是否為仿冒品，並非當然容易。嫌疑人可能會抗辯商品乃是舊款真品或是已經流通多人二手貨，藉以爭議鑑定報告之客觀性。或有爭執商標侵權鑑定報告不應由商標權人或其授權之個人或單位鑑定。
近日最大之爭執點，乃是商標侵權鑑定報告應該符合哪些要件，始能採納。商標法欠缺明文規範。
最高法院111年度台上字第1271號刑事判決針對販賣商標仿冒之個案，撤銷智慧財產及商業法院110年度刑智上訴字第15號刑事判決，援引刑事訴訟法之相關規範，揭示「商標侵權鑑定」之證據能力採認的證據調查原則。
最高法院表示，客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。刑事訴訟法第206條第1項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。所謂「鑑定之經過」，指實施鑑定之程序與步驟，包括鑑定之方法如何，因鑑定之必要所為資料、資訊之蒐集與其內容，為判斷之根據暨理由；又所謂「鑑定之結果」，即鑑定人就鑑定之經過，依其專業知識或經驗，對於鑑定事項所作之判斷及論證。因欠缺鑑定必要之資料所作成之鑑定結果，既無從以科學方法驗證其依據及推論過程，自不足以作為被告不利之認定依據。
最高法院同時提出具體指出事實認定之疑點，提及原審引用作為被告犯罪證據之鑑定報告，揆其內容，僅有鑑定結論，其餘關於鑑定所憑之方法、資料及鑑定人如何依其專業知能而為判斷及論證之說明則均付之闕如，是否足以作為被告不利之認定依據，猶有進一步研求餘地。而檢察官勘驗結果，雖有縫線過細、歪斜及皮夾邊緣破裂等瑕疵，但其原因為何，既有疑竇而尚待究明釐清，則在未究明前，尚不足以憑為論斷被告關於扣案皮夾係二手真品、購入以後曾自行縫補修綴等有利之辯解係屬不實而不足以採信之合理理由。原審在未調查釐清或得有進一步不利於被告之證據以前，遽以商標權人鑑定報告與檢察官勘驗筆錄作為認定被告犯罪之依據，其採證自非適法，並有調查職責未盡及理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上揭違誤影響事實之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
最高法院所揭示「商標侵權鑑定」之證據能力認定的嚴格證據調查原則，恐將影響日後具體個案認定。