鑑於近年投資人來臺投資模式越趨多元複雜，為避免對大陸地區投資人對台投資案件審查掛一漏萬，經濟部投資審議委員會（下稱「投審會」）於去（2020）年12月30日發布修正大陸地區人民來臺投資許可辦法（下稱「許可辦法」）第3條、第4條及第6條規定並於同日施行，並同步針對許可辦法第3條第2項公告更新之解釋函令，擴大「大陸地區投資人」之範圍，以加強對陸資對台投資之管制。相關法規的修正也對國際併購交易之實務操作造成一定影響。

 

 

(一) 從嚴認定第三地區陸資投資人

依許可辦法第3條第2項規定，大陸地區投資人也包括陸資於第三地區所投資公司，亦即大陸地區投資人對於該第三地區公司持股超過30%或具有控制能力者。根據最新解釋令，關於大陸地區投資人對於第三地區公司之持股或出資總額「超過30%」之陸資判斷標準，不再使用修正前各層股東之陸資持股百分比相乘再加總（類似加權計算概念）之判斷基準，而是改採「分層認定計算法」，針對各層股東分別判斷陸資持股百分比是否超過30%，換言之，如果境外「任何一層」股東被陸資持股達30%，該層股東就會被視為大陸地區投資人，其對下一層股東之持股「全數」納入陸資持股計算，故比修法前更為嚴格。

 

(二) 應取得許可之陸資投資行為態樣更多元

從上述兩大修正重點可知，陸資認定標準及投資行為態樣都逐步變得更加嚴格，故特定交易架構或契約安排，依據舊法可能原不屬陸資而毋須申請投資許可，惟在新法下，同樣或相似之架構則可能被投審會認定屬大陸地區投資人而應適用較高密度審查。 

 

 

近年國際私募股權基金興起，國際私募股權基金所主導或參與的併購交易也逐漸盛行。由於我國法對外資及陸資的規範密度不同，國際私募股權基金於取得臺灣公司之股權時，其係屬「外資」或者「陸資」，將影響投審會對系爭交易應適用之審查標準。實務上，投審會審查國際私募股權基金之投資案時，常見要求該基金揭露其上層持股架構，以確定該國際私募股權基金究竟屬於外資或陸資，進而決定應適用的審查法規及審查密度。在修法後，可以合理預期投審會可能會要求國際私募股權基金更充分地揭露其上層持股架構。

 

前開審查實務常對於國際私募股權基金在臺投資併購活動造成影響，原因在於私募股權基金之普通合夥人及有限合夥人間通常會簽署保密協定，避免為個別投資案揭露有限合夥人投資情況。倘囿於保密約定，使國際私募股權基金難以符合投審會之揭露要求，可能導致投審會審查時程延長。就此，建議投資人均應於交易前階段預先規劃因應，以免延宕交易時程。

 

 

除了前述大陸地區投資人非經許可不得在臺灣地區從事「投資行為」之相關限制以外，投資人從事國際性併購交易時，也須進一步留意大陸地區營利事業非經許可並在臺設立分公司或辦事處，不得在臺從事「業務活動」，違反者可能依據臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱「兩岸人民關係條例」）處一年以下有期徒刑，此外還有相應的罰金及民事責任。

 

何謂「業務活動」，相關法規目前並無統一判斷標準，由法院個案認定。過往曾有判決認定「業務活動」應指大陸地區營利事業在臺灣地區從事經常性、反覆性之活動，且此一活動對參與該業務活動之臺灣地區人民之權益有所影響者，即可認大陸營利事業在臺灣地區所為之業務活動對交易安全已有潛在或實質上之危害，從而為兩岸人民關係條例所禁止。「業務活動」解釋上似不限於公司法的「營業」行為，具體而言，實務上包含為大陸地區公司在臺從事銷售大陸地區不動產之業務活動、為大陸地區公司在台開立銀行帳戶、匯款、並擔任其在臺所設立公司管理職、為大陸地區公司在臺招募人才、協助簽訂僱傭契約等，都可能被認定為「業務活動」。

 

承此，全球性併購案件中如果涉及交易買方為大陸地區投資人甚或上層股東有潛在陸資背景之情形，該交易架構即應於規劃階段妥為安排，以確保境外股權變動均將依相關法令申請投資許可，而不致發生大陸地區投資人未經許可在臺灣地區從事「投資行為」或「業務活動」之情形。大陸地區投資人亦不可誤認只要將在臺灣地區之子公司或分公司裁撤，即可以無營運實體之狀態繼續從事業務活動。

 

 

修訂後之許可辦法和現行投審會的審查實務對投資併購審查實務影響甚鉅，故投資人在進行及規劃跨國併購交易案時，宜及早審慎評估潛在陸資可能引起的臺灣法律風險。