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中國外觀設計專利的專利性判斷的新規 ——淺述最高法院關於專利授權確權行政案件（徵求意見稿）第16-24條
關於中國外觀設計專利的專利性的判斷，目前主要的法律依據是專利法、專利法實施細則以及《專利審查指南》中的相關規定，基本上沒有其他的法律淵源（例如司法解釋）。而從實務來看，目前這些規定是不夠的，並不能滿足實務中在判斷外觀設計專利性時的各種需求和考量。這一局面或許即將被打破。
2020年4月28日，最高人民法院發佈了《關於審理專利授權確權行政案件若干問題的規定（一）（徵求意見稿）》（下稱“《徵求意見稿》”），向全社會公開徵求修改建議。《徵求意見稿》一共36條，其中1/4的條款（第16-24條，共9條）是涉及外觀設計專利的專利性的判斷的內容，因此可以認為外觀設計專利性的判斷是此次《徵求意見稿》乃至將來發佈的司法解釋中的重頭戲。
概括而言，《徵求意見稿》中第16-24涉及以下幾方面的內容：
（1） 關於設計空間的考量因素；
（2） 關於功能性特徵的考量；
（3） 對於圖片、照片不清楚的專利權有效性的認定；
（4） “屬於現有設計”（法23.1）的定義及不具有“明顯區別”的判斷標準（法23.2）；
（5） “同樣的發明創造只能授予一項專利權”的判斷標準（法9.1）；
（6） “同樣的外觀設計”——抵觸申請的定義（法23.1）；
（7） 關於設計啟示的考量因素；
（8） 是否具有“獨特視覺效果”的考量因素；及
（9） 關於可以作為權利衝突無效理由的合法權利的種類。
由此可知，《徵求意見稿》涉及專利法第23條第1-3款及專利法第9條第1款等外觀設計專利性判斷的多個條款，涵蓋面很廣。經仔細對比可以得知，上述規定大部分實際上已體現在《專利審查指南》中，或者《專利審查指南》中已有類似規定，《徵求意見稿》只是做了進一步更完善、具體的規定。
其中，《徵求意見稿》有一個很重要的創新——即，上述第（1）點：提出設計空間的概念，並具體規定了認定設計空間時的考量因素。
具體而言，《徵求意見稿》第十六條規定：人民法院認定一般消費者對於外觀設計所具有的知識水準和認知能力時，一般應當考慮申請日時外觀設計專利產品的設計空間。
對於前款所稱設計空間的認定，人民法院可以綜合考慮下列因素：
（二）現有設計的整體情況；
（三）慣常設計；
（四）法律、行政法規的強制性規定；
（五）國家、行業技術標準；
（六）需要考慮的其他因素。
實際上，在實務界，設計空間這個概念早已被應用於進行外觀設計專利的專利性的判斷（以及專利設計專利的侵權分析），且已被業界廣泛認可，雖然到目前為止，專利法、專利法實施細則及《專利審查指南》均未提及更未界定這一概念。
關於設計空間這個概念的提出，最早可追溯到2010年最高人民法院所提審的專利號為CN200630110998.7號、授權公告號為CN3630990D、名稱為“摩托車車輪(82451)”的專利無效行政糾紛案（（2010）行提字第5號）。本案經歷了原專利複審委員會、原北京市第一中級人民法院、北京市高級人民法院以及最高人民法院多個審級。在判斷涉案專利（如下左側的圖）與在先設計（如下右側的圖）是否相近似時，雖然三級法院及專利複審委員會對於二者之間的區別設計特徵（輻條的弧度不同及凹槽的設計）均作出相同的認定，但就該區別特徵是否對產品的整體視覺效果具有顯著影響具有完全不同的觀點，這其中涉及設計空間的認定。
專利複審委員會認為，上述區別設計特徵屬於細微差別，因而涉案專利與在先設計相近似，應被宣告無效（2000年專利法）；北京市第一中級人民法院、北京市高級人民法院均認為：由於車輪產品的設計空間有限，因此上述區別足以對產品整體視覺效果產生顯著影響，二者不相近似；但最高人民法院認為，在摩托車車輪領域，摩托車輻條的設計只要符合受力平衡的要求，仍可以有各種各樣的形狀，存在較大的設計空間，二者的區別對整體視覺效果的影響較小，本專利與在先設計構成相近似的外觀設計。
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涉案專利
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對比設計
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由此可見，對於設計空間的不同認定，可能會導致就外觀設計是否有效得出截然相反的結論。也即，在判斷某一外觀設計專利是否屬於現有設計、及相比現有設計或現有設計的組合是否具有“明顯區別”（當前專利法第23條第1、2款）時，設計空間的認定相當重要。
因此，《徵求意見稿》第16條的上述規定無疑是必要的，其切合當前實務。一旦該《徵求意見稿》被正式通過，那麼它將會指引當事人援引設計空間的概念來陳述其觀點，也為法院在判決援引設計空間的規定提供了法律依據。
根據《徵求意見稿》第16條的規定，考慮設計空間時應當考慮申請日時外觀設計專利產品的設計空間，這與外觀設計專利侵權訴訟不同，後者考慮的是被訴侵權行為發生時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產品的設計空間（參見法釋〔2016〕1號《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》）。
此外，根據《徵求意見稿》第16條的規定，確定設計空間時主要考慮以下幾方面的因素：
（1） 產品的功能、用途。
這一點是必須考慮的，有點類似於美國外觀設計制度中將功能性設計與裝飾性相區分開的機制。因為有些產品的功能、用途決定了其形狀等外觀要素必須是某一種或幾種選擇（例如，車輪一定是圓形的，手機一定是扁平狀的；鉛筆一定是杆狀體等等），設計人員無法就這一部分作出創新。因此，對於這種情形，應當認定該產品在這一點上設計空間較小。
（2） 現有設計的整體情況。
一般而言，如果某一產品的現有設計已琳琅滿目，說明該產品的設計空間應當是比較大的。反之，如果現有設計大同小異，大多非常雷同，說明該產品的設計空間應當是比較小的。
（3） 慣常設計。
這一點似乎和設計空間的關聯性不是很強。應當是指如果某一種產品可具有各種形狀、圖案、色彩等，說明該產品的設認空間較大。
（5） 國家、行業技術標準。
（6） 需要考慮的其他因素。
對於有些產品（例如插座、開關、汽車零部件等），法律、行政法規對於產品的規格等有一些強制性的規定，或者國家、行業有一些技術標準。這類產品中為了符合法律規定或者達到國家、行業標準而所必須具有的形狀，屬於設計空間較小的情形。最後一項“需要考慮的其他因素”屬於兜底條款，為上述（1）-（5）未列出的其他情形留有空間。
可以預期，待《徵求意見稿》通過以後，在外觀設計專利的確權授權案件中，甚至在無效宣告請求程式中，當事人乃至專利複審和無效審理部，將會更多地採用設計空間這個概念及相應的證據來支持其主張。