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圖形商標近似程度應著重於外觀設計之比對，並應以相關消費者之認知為準
依照智慧財產局公告施行之《「混淆誤認之虞」審查基準》，判斷二商標間有否混淆誤認之虞，共有8項應該考量之因素：(1) 商標識別性之強弱 (2) 商標是否近似暨近似之程度 (3) 商品/服務是否類似暨其類似之程度 (4) 先權利人多角化經營之情形 (5) 實際混淆誤認之情事 (6) 相關消費者對各商標熟悉之程度 (7) 系爭商標之申請人是否善意 (8) 其他混淆誤認之因素。此8項因素之參酌在強弱要求上，智慧財產局在審查時可能會因案情的不同而有所差異。其中，「商標是否近似暨近似之程度」又為商標間產生衝突時最常見之爭議。針對圖形商標近似程度之判斷，《「混淆誤認之虞」審查基準》指出，應著重於「外觀設計的比對」。
判斷二圖形商標間是否有混淆誤認之虞時，應如何綜合考量商標外觀及觀念之近似程度，及其他混淆誤認之因素之比重，在實務上為較具爭議之議題。針對此議題，智慧財產法院107年度行商訴字第99號行政判決於商標異議具體個案中揭示了值得參考的見解。
本案之被異議商標為一「斜置圓形水果輪廓、果身右上方內部有黑色蒂頭、果身外有二雨果身分離、大小不一、向上延伸成相對之葉片所組成」之水果狀設計圖。相對而言，據以異議商標則為「正置之蘋果果身、果身右側有咬痕、上方具有一片與果身分離葉片」之水果狀設計圖。被異議商標及據以異議商標皆指定使用於第九類「電腦軟體、電腦硬體」及第42類「電腦周邊設備經銷、電腦程式設計」等商品服務上。
異議人主張，被異議商標與果身分離之橢圓葉片設計，與異議商標之葉片設計極為近似。此外，異議人指出近期於美國所進行之測試，證明與果身分離之葉片為消費者辨識據以異議商標之重要元素。此外，異議人亦主張，被異議商標於申請時，據以異議商標已達國內一班消費者皆知悉之著名程度，應予以較大之保護。然而，做出異議不成立處分之智慧財產局則答辯，被異議商標為果身完整且具有兩片大小不一葉片之柑橘類水果，而異議商標則係具有咬痕缺口且僅有一片葉片之蘋果。被異議人進一部說明，被異議商標在觀念上所表彰之意涵為「柑橘」，據以異議商標之意涵則為「蘋果」，因此兩商標明顯有別。
智慧財產法院首先釐清，據以異議商標主要為一蘋果剪影，且經國內判決實務認為已達高度著名之程度，應認據以異議商標具有強烈之識別性。針對兩商標之近似性，智慧財產法院進一步說明，智慧財產局雖主張被異議商標為柑橘類水果，因而兩商標在觀念上有所不同，然兩商標之整體造型不脫圓形水果及上方有與果身分離之葉片的水果造型圖案。此外，智慧財產法院指出，以相關消費者之認知為準，被異議商標之圓形輪廓、蒂頭、葉片等外型特徵，未必會認為是柑橘類水果。
值得注意的是，法院命智慧財產局提出與據以異議商標有關之水果圖形爭議案件資料，審查結果認為下方呈圓形之蘋果圖樣、果身右側完整無缺口、上方有枝無葉、或有一葉或兩葉、果身正置或斜置者，智慧財產局均認為異議或評定成立。因此，基於平等及行政自我拘束原則，應認為本案被異議商標及據以異議商標有混淆誤認之虞。
智慧財產法院乃直接做成命智慧財產局撤銷該被異議商標之判決。