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評定最優申請人後迄簽訂投資契約前,因政策變更不續辦促參案時所生爭議-司法實務見解之演變



依促參法辦理之公共建設,涉及政策的落實、公益的維護,若干個案於進行中,可能因為政策的檢討、變更或因其他特殊情事,以致於不再續辦。其中若屬已簽訂投資契約者,其不再續辦是否合法以及後續的處理,原則上由契約雙方依據投資契約辦理;如個案已選出最優申請人,然於簽訂投資契約前,主辦機關決定不續辦,此時,因尚未簽訂投資契約,將衍生出至少兩大議題,即:1. 主辦機關決定不續辦是否合法應如何判斷,及2.縱然不續辦為合法,但是否應給予最優申請人合理補償。
上述兩大議題,關於不續辦是否合法性之評估標準及認定,司法實務上似從早期採寬鬆有利於主辦機關之立場漸轉變為較嚴格審查之趨勢;至於補償方面,早期司法實務甚至認為有不需補償之見解,惟目前多數認為應就評定出最優申請人至決定不續辦之期間,最優申請人因信賴評定所生之損害給予賠償,說明如下:
一、於較早期的實務案件中,最高行政法院曾於個案中認為,BOT案之主辦機關以政策變更為由不續辦促參案不僅合法,甚至無需對於最優申請人為任何補償,其理由為:BOT案涉及重大公益,於政策執行上仍須以民意為依歸,為避免日後發生糾紛,需較長之締約準備時期。再依行政程序法第146條之立法意旨,行政機關於公益之考量下,得片面調整或終止行政契約。於締約後,行政機關既然得基於公益調整或終止契約,可推論行政機關於簽約前更得因公共利益考量,享有相當之猶豫期間,以「事先防止」契約締結後,對人民或他方當事人造成更大之損害。因此,在猶豫期內,行政機關既然未為任何調整或終止之行為,最優申請人即不得請求損失補償。
二、其後,實務見解亦曾以:所謂政策,係包含政治的考量,並非全然屬行政行為之性質,其具體明確性之要求難與行政行為相比,再參考先前之促參案件注意事項(目前已廢止)第59點規定:「促參案件議約及簽約階段,如主辦機關因政策變更,不續辦促參案件應啟動退場機制」之規定,認為主辦機關以政策變更不續辦促參案即具合法性
三、然於近期法院於個案中就不續辦促參案合法性之審查,漸有趨於嚴格標準之共識而認為,最優申請人評定之性質既然為行政處分,主辦機關以政策變更為由不續辦促參案,相當於以事實變更為由,而廢止合法處分,應該要符合行政程序法第123條所定要件,亦即主辦機關不能僅以「政策變更」為由即得不續辦促參案,而需進一步檢視該政策變更,是否符合行政程序法相關規定。另外,若主辦機關係以行政程序法第123條第4項或第5項之規定不續辦促參案且經認為合法時,則於最優申請人評定之決定至該處分遭廢止期間,最優申請人因信賴甄選決定而進行籌備及議約、簽約所生之損害,依行政程序法第126條第1項之規定,主辦機關應給予補償。


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