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關鍵字廣告若非作為商標使用,不構成商標侵權


蔡瑞森/陶思妤

Google等搜尋引擎服務業者所推出之關鍵字廣告,為廣受現今企業所青睞的網路行銷手法。所謂的關鍵字廣告,即搜尋引擎服務業者將企業所購買之關鍵字於內部程式作指令連結,當消費者於搜尋引擎輸入該關鍵字後,搜尋頁面之廣告空間將會出現選定該關鍵字之企業所擬定之廣告文案。此外,企業更可進一步設定「關鍵字插入功能」,使企業所擬定的廣告文案內容自動改為顯示消費者所鍵入之關鍵字,藉此加強廣告與潛在消費者的連結。然而,若將「競爭對手的商標」作為選定之關鍵字以吸引消費者點選自己之廣告,在實務上是否有商標侵權之疑慮,則較具爭議。
 
關鍵字廣告是否構成商標侵權,仍需依關鍵字廣告實際使用商標之方式而定。依據我國過去之實務見解,若關鍵字廣告內容本身並未使用商標作為商品或服務之行銷使用,鍵入關鍵字之使用者並不會因此而認為或混淆廣告內容所推銷之商品或服務是屬於商標所有人所提供,因此此種關鍵字廣告通常被認為非屬商標使用行為。然而,若關鍵字廣告內容本身插入了他人商標,則會被認為係商標使用而構成商標侵權。需特別注意的是,即使在廣告內容中未使用他人商標,公平交易委員會仍可能依個案認定廣告為足以影響交易秩序之顯失公平行為,而構成公平交易法第25條之違反。對於關鍵字廣告是否為商標侵權使用,台北地方法院106年度智易字第23號刑事判決在商標侵權具體個案中,再次重申了實務對此議題從過去至今之見解。
 
本案告訴人為販售女性內衣、塑身衣、馬甲、睡衣之廠商,被告則為告訴人競爭對手之負責人。本案檢察官指出,被告公司購買告訴人公司之關鍵字廣告,當消費者於搜尋引擎鍵入告訴人公司商標時,搜尋結果同時會出現被告公司之網站、活動網頁等內容,被告以此方式增加被告公司網站及活動曝光度,提高消費者點閱率,已達行銷被告公司之目的,侵害告訴人之商標權。被告否認其違反商標法之犯行,並表示負責操作關鍵字廣告之外部公司事前所提出之初稿並無「關鍵字插入」功能,且以告訴人商標作為關鍵字設定關鍵字廣告非屬商標法第5條之商標使用。
 
台北地方法院就本案具體事實指出,被告公司之廣告文案內容,文案本身及連結網頁內均無使用告訴人之商標,且搜尋頁面文案旁皆有「廣告」等字樣,難認相關消費者會誤認告訴人之網站而進行連結,縱有誤認(初始興趣混淆)而進行連結,網頁內容亦無告訴人之商標,難認消費者對該網頁推銷之商品會誤認為告訴人之商品。因此,台北地方法院認定,選取告訴人商標做為關鍵字操作關鍵字廣告乃內部程式指令連結,並非外部有形使用,不足使消費者認識其為商標,無從認係商標使用行為。
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