大陸頒佈實施《勞動合同法實施條例》

大陸《勞動合同法實施條例》（下稱《實施條例》）與《企業職工帶薪年休假實施辦法》（下稱《年休假辦法》）於2008年9月18日頒布實施，就勞動合同的訂立、解除和終止、勞務派遣、職工年休假計算等等熱點問題作出詳細規定，謹簡介如下：

一、勞動合同的訂立

(一)       工作年限的計算

《勞動合同法》第14條規定，勞動者在用人單位連續工作滿10年的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應與勞動者訂立無固定期限勞動合同。《實施條例》第9條對此規定如下：“勞動合同法第14條第2款規定的連續工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。”同時，《實施條例》第10條更規定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，原用人單位未支付經濟補償的，勞動者在原用人單位的工作年限合併計算為新用人單位的工作年限。” ，因此，以往在大陸的部分企業曾與工作年資較長的勞動者協商，先解除勞動合同再重新辦理雇用手續，致中斷其連續受雇期間，以規避與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的情況，在《實施條例》出台後應可防堵類似的情形。  

(二)       不訂立書面合同的責任

《勞動合同法》第10條規定：“建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。”《實施條例》第5、6、7條在此基礎上，分別是誰不簽勞動合同而規定不同的法律責任：

1. 如勞動者自用工之日起1個月內，經用人單位書面通知後，不訂立書面勞動合同的，用人單位應書面通知終止勞動關係，無需支付經濟補償，但應依法按其實際工作時間支付勞動報酬。

2. 如用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應依《勞動合同法》第82條向勞動者每月支付兩倍的工資，並補訂書面勞動合同；如此時勞動者不簽訂書面合同的，用人單位應書面通知終止勞動關係，並依《勞動合同法》第47條支付經濟補償。

3. 如用人單位自用工之日起滿1年未訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿1個月的次日至滿1年的前1日，應依照《勞動合同法》第82條每月支付兩倍的工資，並視為自用工之日起滿1年的當日已與勞動者訂立無固定期限勞動合同，且應立即與勞動者補訂書面勞動合同。

二、勞動合同的解除和終止 

(一)       勞動合同的解除

《實施條例》將分散在《勞動合同法》第36、37、38條中勞動者可以依法解除勞動合同的十三種事由，及《勞動合同法》第36、39、40、41條中用人單位可以解除勞動合同的十四事由，歸納在《實施條例》第18條和第19條中，並強調勞動者或用人單位可以依法解除的勞動合同類型包括固定期限、無固定期限及以完成一定工作任務為期限的勞動合同。因此，無固定期限勞動合同中雖未約定合同的“終止日期”，但並非“終身制”合同，舉例言之，如用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費或未按照勞動合同約定提供勞動保護的，勞動者可依《實施條例》第18條解除無固定期限勞動合同；如勞動者嚴重違反用人單位的規章制度、或患病或非因工負傷在規定的醫療期間屆滿後不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可依《實施條例》第19條解除無固定期限勞動合同。

(二)       專項培訓的服務期約定及違約金的範圍

《勞動合同法》第22條第1款規定，如用人單位為勞動者提供專業技術培訓，可協議約定一定的服務期，要求勞動者在培訓期滿後繼續服務一段期間。《實施條例》第26條規定，就此類專項培訓後服務期的約定，如嗣後發生《勞動合同法》第38條的法定解除事由（例如用人單位未即時足額給付報酬、未依法繳納社會保險費等），經勞動者解除勞動合同的，不屬於違反服務期的約定，無需支付違約金。但如因以下五種情形之一致用人單位解除合同的，勞動者應依約支付違約金：(1)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；(2)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(3)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；(4)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；(5)勞動者被依法追究刑事責任的。

其次，《勞動合同法》第22條第2款規定：“勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用”。就《實施條例》第16條明訂違約金的範圍如下：“勞動合同法第22條第2款規定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用於該勞動者的其他直接費用。”從而為《勞動合同法》第22條規定的違約金提供計算標準。

(三)       經濟補償與賠償金

《勞動合同法》第46條和第48條就用人單位依法或違法解除、終止勞動合同的情形，規定其應支付經濟補償（原則上工作每滿一年支付一個月工資）和賠償金（勞動者可要求繼續履行勞動合同，或按經濟補償的二倍請求支付賠償金）。《實施條例》第25條更明確規定如下：“用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第87條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償”。

《勞動合同法》第47條和第87條規定，解除勞動合同時，用人單位應當承擔的對勞動者的經濟補償和賠償金，均按勞動者的月工資標準計算。《實施條例》第27條規定：“勞動合同法第47條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入”。據相關主管部門的見解，如勞動者實際工作時間超過12個月的，其月平均工資為前12個月的工資總和（含獎金、津貼與補貼）除以12所得的金額，如實際工作時間少於12個月的，其月平均工資則為實際工作時間內取得的工資總和除以實際工作時間月數所得的金額。

三、勞動派遣

根據《實施條例》第四章的規定，勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用勞動者。勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法或違法解除、終止勞動合同的，按照《勞動合同法》第46、47、48條的規定，應分別承擔相應的經濟補償或賠償金。同時，如用工單位違反《勞動合同法》與《實施條例》有關勞務派遣的規定，依《實施條例》第35條主管部門可對其責令改正，情節嚴重的，以每位被派遣勞動者1,000元以上5,000元以下的標準處以罰款，並應由勞務派遣單位與用工單位承擔民事連帶賠償責任。

四、職工年休假

(一)       工作年資累計

依 2008年1月1日 實施的《職工帶薪年休假條例》第3條規定，勞動者累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。但該條例對勞動者離職後其在原用人單位的工作時間是否應當被累計的問題，未做規定。就此，《年休假辦法》第4條明確規定：“年休假天數根據職工累計工作時間確定。職工在同一或者不同用人單位工作期間，以及依照法律、行政法規或者國務院規定視同工作期間，應當計為累計工作時間。”換言之，勞動者在新舊雇主的工作年資可以合併計算，來確定其在新雇主的年休假天數。

值得注意的是，已累計工作滿一年的勞動者離職後到新用人單位工作的，其在新用人單位第一年年休假的天數，應依《年休假辦法》第5條，按當年度其在新用人單位剩餘的日曆天數除以365天，再乘以其全年度依《職工帶薪年休假條例》第3條規定應享受的年休假天數比例折算。

(二)       未休年休假的工資報酬

依《職工帶薪年休假條例》第5條規定，用人單位不安排職工休年休假的，對勞動者應休未休的年休假天數，應按其日工資收入的300%支付年休假工資報酬。《年休假辦法》除在第10條再次強調此規定外，並於第12條補充如下：“用人單位與職工解除或者終止勞動合同時，當年度未安排職工休滿應休年休假的，應當按照職工當年已工作時間折算應休未休年休假天數並支付未休年休假工資報酬，但折算後不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。” 至於“日工資收入”的定義，依據《年休假辦法》第11條規定，是指按照職工本人的月工資除以月計薪天數（21.75天）進行折算；且此所稱的月工資，是指職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資後的月平均工資。在本用人單位工作時間不滿12個月的，按實際月份計算月平均工資。

(三)       被派遣勞動者的年休假

就被派遣勞動者有無享受年休假的權利，《年休假辦法》第14條明訂：“勞務派遣單位的職工符合本辦法第3條規定條件的（按第3條規定，凡職工連續工作滿12個月的即可享受帶薪年休假），享受年休假。被派遣職工在勞動合同期限內無工作期間由勞務派遣單位依法支付勞動報酬的天數多於其全年應當享受的年休假天數的，不享受當年的年休假；少於其全年應當享受的年休假天數的，勞務派遣單位、用工單位應當協商安排補足被派遣職工年休假天數。”

這次《勞動合同法實施條例》與《職工帶薪年休假條例實施辦法》的出台，顯然對大陸地區企業主與其他用人單位和其職工間的勞動關係中若干重大議題，發揮了相當的澄清作用。如未來勞動法規有進一步的更新進展，本所當再隨時向讀者說明。如您對大陸勞動法有任何問題，可聯繫：

王    仲 (jongwang@leeandli.com)
劉瑞霖 (alexliu@leeandli.com)