司法院於今（2017）年1月6日公布釋字第744號大法官解釋（以下簡稱「本號釋字」），就化粧品衛生管理條例（以下簡稱「本條例」）第24條第2項及第30條第1項有關化粧品廣告事前審查相關規定，認定其限制化粧品廠商之言論自由逾越必要程度而宣告違憲，系爭條文自解釋公布之日起失其效力。以下為本號釋字之相關說明：

本號釋字理由書第2段重申，言論自由在於保障資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。而化粧品廣告係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。只要商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇，即應受憲法第11條言論自由之保障。

系爭規定係就化粧品廣告採取事前審查制，涉及對化粧品廠商言論自由及人民取得充分資訊機會之限制，乃對言論自由之重大干預，原則上應為違憲。相關立法資料須足以支持此等干預符合比例原則，且賦予人民獲立即司法救濟之機會，始符合憲法比例原則及保障言論自由之意旨。所謂符合比例原則，即此等干預之目的係為防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危害之特別重要之公共利益，且此等干預與其目的達成之間，具直接及絕對必要關聯。

系爭規定之立法目的在於防免廣告刊播猥褻、有傷風化或虛偽誇大內容，以維護善良風俗、消費者健康及其他相關權益，固屬公益之維護。惟化粧品僅供外用，非供口服或食用，且一般化粧品僅具潤澤髮膚、刺激嗅覺、掩飾體臭或修飾容貌等一般日常生活用途，此觀衛福部公告之「化粧品範圍及種類表」可知。從而，一般化粧品廣告之功能在誘引消費者購買一般化粧品，尚未對人民生命、身體、健康發生直接、立即之威脅，則就此等廣告予以事前審查，既難謂其目的在於保護特別重要之公共利益，自亦無從認為此等事前審查制度就化粧品廠商言論自由及消費者取得充分資訊機會所形成之干預，與特別重要之公共利益之間，具備直接及絕對必要關聯，故系爭規定違反比例原則。

按現行法規定，化粧品可分為含藥及一般化粧品兩大類。參照衛福部所公布之「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準」，所謂含藥化粧品係指具防曬、染髮、燙髮、止汗制臭、美白、面皰預防、潤膚、抗菌、美白牙齒等用途之化粧品。其對人民生命、身體、健康造成之影響雖高於一般化粧品，但此等化粧品之廣告仍非屬對人民生命、身體、健康構成直接威脅。

況且，就有害人體健康之預防而言，本條例針對含藥化粧品定有以下機制：

1.      含藥化粧品之輸入或製造，須經主管機關查驗並核准發給許可證後始可為之（本條例第7條第1項及第16條第1項參照）；

2.      含藥化粧品，除其標籤、仿單或包裝與一般化粧品同，須記載中央衛生主管機關規定之事項包括成分、用途、用量等外，另須標示藥品名稱、含量、許可證字號及使用注意事項等（本條例第6條參照）；

3.      就足以損害人體健康之化粧品設有禁止輸入、製造、販賣、註銷許可證等暨抽檢及抽樣等抽查取締規定（本條例第23條至第26-1條，及第27條至第33條相關罰則規定參照）

又本條例第24條第1項另有不實廣告之禁止規定，對可能妨礙人體健康之不實化粧品廣告，主管機關本得依本條例第30條第1項予以處罰。是事前審查制度適用於含藥化粧品廣告，仍難認係為保護特別重要之公共利益目的，且與目的達成間具直接及絕對必要之關聯。

食藥署就本號釋字於同日就此回應，化粧品衛生管理條例自1972年12月28日公布施行，第24條之立法精神係考量早期國人獲得資訊管道有限，不易辨識化粧品廣告內容之正確性，爰該條例第24條第2項規定化粧品廣告須經中央或直轄市衛生主管機關核准後，始得刊播，以維護國人權益。惟隨著我國社會發展及經濟成長，國人健康意識持續提升，目前國際間日本、韓國、美國等國家皆無化粧品事前廣告審查機制，故食藥署已參考國際間化粧品管理模式，研擬化粧品衛生管理條例全法修正草案，規劃取消化粧品廣告事前審查制度，並經行政院於2016年9月9日函請立法院審議。惟於本號釋字審理期間，該修正草案仍在立法院審議中。

截至目前為止，大法官解釋中同樣處理「商業性言論」及「事前審查」者，僅二號解釋---宣告藥物廣告應先經核准合憲之釋字第414號解釋，與宣告化粧品廣告事前審查制度違憲之釋字第744號解釋，故本號釋字自然引發於產業界及法學界關於744號是否變更414號之討論。就此，大法官就本號釋字所提出之（部分）協同意見書及部分不同意見書亦略有著墨，可茲參考。就審查標準而言，本號釋字建立較以往嚴格之「推定違憲」審查標準，應已實質挑戰（或變更）釋字第414號解釋有關「商業言論事前審查機制」合憲性之審查標準。惟查，因本號釋字理由書並未詳加論述改變審查標準之緣由，故藥物廣告事前審查機制合憲性之審查標準，仍有待個別爭議發生並依法聲請司法院解釋時，再另行決定之。